武汉专业PPP律师--詹志刚

解散清算

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公司解散制度研究(三)

2018年9月10日  武汉专业PPP律师   http://www.dygsls.com/
  四、吊销、注销与公司的终止
  实践中工商行政管理部门对违反法律、行政法规的公司大量采取了吊销企业法人营业执照的行政处罚。对于企业法人营业执照被依法吊销后,其法人资格是否存在问题,长期以来,一直是司法部门和行政管理部门争论的问题。我国工商行政管理部门颁发的营业执照有两种,一种是向企业法人颁发的《企业法人营业执照》,另外一种是向非企业法人和企业法人的分支机构颁发的《营业执照》。对于《营业执照》,其性质上显然属于获得营业许可、具有营业资格的证书,对此理论界和实务界均无争议。但对向公司法人颁发的《企业法人营业执照》,在属性上却有不同意见。一种意见认为,《企业法人营业执照》除具有营业资格证书的属性外,还是工商行政管理部门对具有法人资格的企业法人签发的企业注册登记的法定证书,具有法人资格证书之属性,是否取得《企业法人营业执照》直接决定企业是否具备法人资格。即《企业法人营业执照》除表明企业的营业资格外,还同时表明其法人的资格,是集法人执照与营业执照于一身的证书。故吊销《企业法人营业执照》一方面取消了企业法人的经营资格,另一方面也否定了其法人资格。另一种意见认为,工商行政管理部门系我国负责对市场进行监督和管理的行政机关,其基于此职责经审查对符合法定条件的企业法人或者非企业法人颁发的营业执照,从根本上看均属允许企业进入市场进行经营活动的准入证。对违反法律、行政法规予以吊销其营业执照的处罚亦是从取消其经营资格的角度作出的。至于企业是否具备法人资格,因法人本身系法律所拟制出来的民事主体,应按照法律规定的条件作出判断。工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》充其量是认定企业法人是否具备法人资格的证据而已。笔者持后一种观点。对此,可从有关行政法规和司法解释的规定予以验证。如最高人民法院法复(1994)4号批复关于对企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第七项或者其他有关法规规定的数额,或者不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格的规定,以及《公司登记管理若干问题的规定》第三十四条关于公司因办理公司登记时虚报注册资本,或者提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段,取得公司登记而被吊销《企业法人营业执照》的,公司自始即不具备法人资格的规定来看,公司是否取得《企业法人营业执照》并非认定公司是否具备法人资格的法定依据,很多情况下公司即使取得了企业法人营业执照,法律最终也可因其不具备法人成立的法定要件而不承认其法人资格。
  对于吊销《企业法人营业执照》的法律后果问题,最高人民法院和国家工商行政管理总局的意见是不一致的。工商行政管理部门以前一直坚持企业法人一经吊销营业执照,其法人资格即终止,不应存在企业法人依然存续的情形。且企业法人被吊销营业执照后,法人资格随即终止,不需办理注销登记。这种观点体现在有关的行政法规中。如国家工商行政管理局工商企字(1999)第173号《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条规定,企业被吊销营业执照的,其法人资格和经营资格终止。工商企字(2002)第106号《国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中又重申,根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定,企业法人营业执照是企业法人凭证,申请人经登记主管机关依法核准登记,领取企业法人营业执照,取得法人资格。因此,企业法人营业执照被登记机关吊销,企业法人资格随之消亡。而最高人民法院一直认为工商行政管理部门发放、收缴《企业法人营业执照》的行为,不具有绝对的确立或者消灭企业法人资格的效力。最高人民法院法复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》第二条规定,人民法院在审理案件中,对虽然领取了企业法人营业执照,但实际上并不具备企业法人资格的企业,应当据已查明的事实,提请核准登记该企业为企业法人的工商行政管理部门,吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对该企业的法人资格不予认定。法经〔2000〕23和24号答复函中也指出,吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明,无法通知参加诉讼,债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的,人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人,如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的,仅应作为企业清算人参加诉讼,承担清算责任。企业法人营业执照被吊销后,应当由其开办单位(包括股东)或者企业组织清算组依法进行清算,停止清算范围外的活动。清算期间,企业民事诉讼主体资格依然存在。而不应以企业被吊销企业法人营业执照,丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉。实践中,很多企业在经营不善,欠下大量债务后,故意采取两年不年检的方式,任由工商管理部门吊销其企业法人营业执照,以逃废债务,损害债权人利益。如果按照工商行政管理部门的意见,只要企业法人的营业执照一经吊销,其法人资格即当然终止,那么其未了的债务如何处理,未缴的税款谁来缴纳,公司借解散之机逃废债务之风就更将盛行了。可喜的是对于上述工商行政管理部门和司法部门的争论,现在工商部门出现了一种新的观点,即主张将工商行政管理部门向具有法人资格的企业颁发的《企业法人营业执照》区分为《法人执照》和《营业执照》两个执照,这样,基于行政监管权利行使对企业法人违反法律、行政法规行为进行处罚时,由工商行政管理部门吊销企业法人的《营业执照》,而《法人执照》的吊销要最终依据法律要件的满足来取消。这种观点也许能够最终解决两家长期以来的争端。另外,对于工商行政管理部门吊销企业法人营业执照的,还要注意区分公司解散和公司成立无效两个概念。依据《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定,对申请公司登记时隐瞒真实情况、弄虚作假,采取提交虚假证明文件或者其他欺诈手段骗取公司登记的,或者办理公司登记时虚报注册资本,取得公司登记的,工商行政管理部门吊销企业法人营业执照的,系从根本上否定其法人资格,而且是自始即不具备法人资格,系公司成立无效的法律后果,而非公司解散的事由。故对工商行政管理部门作出的吊销企业法人营业执照的处罚的,要区分吊销的原因作出不同的法律属性分析,而不能一概认为均是公司解散的事由。《公司登记管理若干问题的规定》第三十三条对此作出了明确的规定,即工商行政管理部门基于上述原因吊销企业法人营业执照的,该公司自始即无法人资格,其存续期间形成的债务由出资者承担无限责任。
  对于公司的注销问题,如前所述,原则上公司解散依法清算后通过办理注销登记手续从而终止公司人格。注销登记是公司终止的形式要件,除因合并、分立解散的,均应在依法清算完毕后才能办理注销登记手续,且正常情况下,公司注销登记为公司人格终止的标志。但是对于实践中大量存在的除因合并、分立解散未经清算即办理注销登记的情形,笔者认为,不能简单以注销登记作为法人终止的标志,充其量是法人解散的一个事由。这种现象是由历史遗留问题造成的,主要存在于非公司制企业法人中。按照法人终止理论,法人终止必须以清算完毕为其实质要件,而清算完毕后向工商管理部门办理注销登记系法人终止的形式要件。但根据我国《企业法人登记管理条例》第二十一条及其施行细则第五十条的规定,企业法人提交清理债务完结的证明或者主管部门或清算组织出具的负责清理债权债务的文件的,均可办理注销登记。实践中,大量企业法人在办理注销登记时,并未清算完毕,而是由其开办者或者主管部门向工商管理部门出具有关负责清理债权债务的文件,或者只是在工商登记材料《债权债务处理》栏内作出“负责处理”、“交主管局”等承诺后,工商部门即给该企业法人办理了注销登记。对此,我们很难说由于该法人办理了注销登记手续而认可其法人资格的终止,故在此仍然强调清算的必要性。对未经清算即办理注销登记的法人我们仅认为其出现了解散事由,而法人未经清算视为依然存续。当然,也有另外一种观点认为,应当以工商管理部门的注销登记来确认法人人格是否终止,至于工商管理部门注销登记是否正确问题,按照行政行为由有关人员通过提起行政复议或者行政诉讼来解决。笔者对此不敢苟同。一是前文述及的法人终止制度;二是债权人作为注销行为的非行政行为相对人能否对工商行政管理部门对解散的法人作出的注销决定提起行政复议或者行政诉讼尚存在理论上的障碍。故简单地以注销作为认定法人是否终止的判断依据将会对债权人利益保护极为不利。可喜的是对《企业法人登记管理条例》的上述规定,在《公司登记管理条例》中已经作出了修改,明确规定公司办理注销登记应当自公司清算结束后尚可办理。所以,目前对于公司的注销登记多是按照上述规定在依法清算完毕后办理的注销登记,上述矛盾对于公司而言不再突出。
  五、清算中公司
  公司解散事由出现后,应当依法进行清算。清算终结前(包括清算过程中以及应当清算而未清算两种情况),法律为清算的目的拟制该公司继续存续,即为清算中公司。目的是为了在公司终止前了结其既存的法律关系,偿还其债务并依法缴纳有关税款,以给社会、国家和债权人一个合理的交待。同时也是公司有限责任制度的具体体现,即公司一经依法清算终止后,其出资者除仅以其对公司的出资为限承担有限责任外,不再以自己的其他财产对公司未了的债务承担民事责任。
  实践中和理论界对公司解散事由出现后的性质一直颇多争论,概括起来有以下5种观点。一是人格消灭说,即公司经解散即丧失其人格,此时公司的财产应转变为股东的共有财产,公司的清算事务应以股东的名义为之;二是清算公司说,即公司一经解散即消灭其主体资格,但是由此会导致财产成为无主财产,因此法律专为公司的清算目的而设立了一个新的公司,即清算公司。这种公司的能力是特殊的,不再享有原公司的能力,原公司本身的能力因解散而消灭,而清算公司享有的是对原公司的债权债务进行清算的权利能力和行为能力;三是拟制存续说,即公司因解散而丧失权利能力,公司不得从事其经营范围所决定的活动,但是,由于法律的拟制使公司在清算的目的范围内享有权利能力,从公司解散至清算完结,在此阶段视为公司仍然存续,为清算中公司;四是同一人格说,即在承认拟制存续的前提下,强调清算中公司与解散前的公司在本质上是相同的,不过是权利能力缩小而已。清算中公司不再享有从事生产经营活动的能力,但是在清算的目的范围内,与解散前的公司一样享有权利能力,解散前公司的一切权利能力,都要转移给清算中公司;五是同一人格兼拟制说,即公司在解散后,其人格仍然存在,但是,因为公司解散事由出现后,由于内部成员的缺乏致使公司丧失了其存在的基础,因此清算中公司只是由法律拟制的公司,不是实在的公司。以上几种观点,从理论上来看,笔者更倾向于同一人格兼拟制说。公司解散事由出现后,其法人资格并未消灭,清算中公司与解散事由出现前的公司系同一人格。除法律另有规定外,清算中公司对解散事由出现前公司的债务以其财产对外独立承担民事责任。例如,它可以主张债权和清偿债务,可以因财产纠纷起诉、应诉,也可以为清算工作实施必要的民事行为,这些活动都是以公司的名义进行的,故否认其人格的存在,或者否认其原有人格的存在,显然不合实际。公司解散至终止前,在性质上应属清算中公司(此时公司或已进入清算阶段,或应当清算而未清算)。清算中公司与原公司在本质上是同一的,即由于公司因解散其权利能力和行为能力受到限制,故以清算中公司这一特定的形态代替原公司行使权利,除了能力有所缩小外,其他与原公司无二,故两者系同一人格。同时,很多情况下公司解散后,公司无人管理,常常人去楼空,虽然在法律上视该公司依然存续,但在现实中,其已失去了存在的客观基础,故此时的清算中公司只不过是法律上为了某种需要而拟制的公司而已(即拟制之上的拟制)。基于此,才能更好地解释,为什么公司因歇业、被撤销、被关闭以及被吊销公司营业执照等原因解散后,一方面清算中公司在法律上可以作为诉讼主体参加诉讼(同一性),另一方面又无实际主体参加诉讼活动。(在此要注意将清算中公司与清算公司说中的清算公司相区分。清算中公司是对公司出现解散事由后至清算完毕前这一阶段的特殊称谓,与解散事由出现前的公司系同一人格。而清算公司说中所指清算公司系在指解散事由出现后,原公司人格当然终止,而为了清算的目的,又重新设立了一个公司即清算公司,该清算公司与原公司是两个不同的法人人格。二者的内涵与属性是截然不同的。)国外许多国家的立法例对此均有类似规定,如《德国民法典》第49条规定,在清算终止以前,以清算为目的所必要为限,社团视为继续存在。《日本民法总则》第七款第二项规定,公司一经解散,就结束原来的业务,进入处理善后事务(清算)阶段。公司仍保持其同一性(在清算目的范围内,至其清算完结,公司仍被视为存续)。《台湾民法典》第40条第2项规定,公司至清算终结止,在清算之必要范围内,视为存续。
  我国《公司法》对公司的解散和终止亦作了明确的界定,如在第190、191、192、197条中分别规定了公司解散的事由,以及公司解散应当进行清算,并在清算结束后,申请注销公司登记,公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性,为司法实践处理债务人解散后民事诉讼主体的确定提供了理论依据。有人依据“反对解释方法”对我国《民法通则》第四十条关于“公司终止,应当进行清算,停止清算范围外的活动”的规定解释为:不经清算,公司不终止。从而进一步得出结论认为我国《民法通则》系采用的“同一公司说”。这种推论实际上是一厢情愿。笔者认为,在公司法之前,我国的民商事立法并未明确清算中公司的法律属性问题,而且在不同的规定中甚至有相互矛盾的地方。如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第六十条规定,清算组织是以清算公司债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼。《最高人民法院关于适用 若干问题的意见》第五十一条亦规定,企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人;没有清算组织的,以作出撤销决定的机构为当事人。上述两个司法解释虽然没有直接回答清算中公司的法律属性问题,但是,均明确规定应当将清算组织列为独立的诉讼主体,允许其以清算组织的名义参加诉讼。如果认为清算中法人与解散事由出现前的法人系同一法人的话,则不可能在涉及有关解散事由出现法人的纠纷中将清算组织列为诉讼主体。故该两司法解释隐含着“清算法人说”的影子,即清算组织性质上系原法人解散法人资格消灭后,法律专为法人的清算目的而设立的新的法人,即清算法人。由清算组织负责对原法人的债权债务行使清算的职责。但是上述司法解释又规定清算组织是专为清算法人债权债务为目的而依法成立的组织,其责任是对法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿,而不是直接承继原法人的全部权利和义务,故似又与“清算法人说”不尽一致。如果说清算组织仅仅是对解散法人的财产负责保管、清理等,则其只能代表法人参加诉讼活动,而不是直接作为法人自身以诉讼主体的身份参加诉讼;如果是清算组织系为清算目的拟制设立的一个新的清算法人,则清算组织不仅要作为诉讼主体参加诉讼活动,而且应当对解散的法人的原有债务以其承继的财产来独立承担诉讼产生的法律后果,即如果清算组织以清算法人的身份作为诉讼主体,就应当由其最终承担有关民事责任,而不是以清理的法人的财产来承担民事责任。故从这个意义上看,司法解释似又不是完整意义上的 “清算法人说”。
  清算中公司的权利能力和行为能力均受到大大的限制,故解散事由出现后清算中公司应当停止清算范围以外的一切活动,只能进行与清算有关的民事行为,超出这一范围,其实施的民事行为应属无效。根据《公司法》第一百九十三条的规定,清算中公司行使的职权范畴包括清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;通知或者公告债权人;处理与清算有关的公司未了结的业务;清缴所欠税款;清理债权、债务;处理公司清偿债务后的剩余财产等。这里要注意区分清算中公司为清理债权、债务,处理与清算有关的公司未了结的业务所进行的清算行为和清算中开展的经营行为。如果清算中公司为了对解散事由出现前公司业已形成的债权债务关系予以了结而为的诸如履行合同等行为,性质上为清算行为,应为有效。如果清算中公司在出现解散事由后,重新缔结新的民事合同的行为,系其清算中权利能力和行为能力所不及的行为,按照上述规定,应当认定为无效合同,没有履行的不能再履行,已经履行的,要恢复到没有履行时的状态。
  六、清算组织(清算人)的法律属性及在诉讼中的地位
  公司解散事由出现后在清算过程中具体负责清算事务的机关或者人员称为清算组织或者清算人。我国《民法通则》第四十七条规定:“企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算”。即目前我国清算事务的进行是由依法成立的清算组织进行的,至于专业的清算人队伍建设问题正在实践摸索之中。
  对清算组织的法律属性问题,理论界一直颇多争论。对于非依破产程序进行的清算,一种观点认为,非依破产程序进行的清算,其清算组织的地位应是清算中公司的代表及执行机关,对内执行清算事务,对外代表公司了结债权债务,在清算目的范围内,与解散前公司的机关(董事)具有同等的法律地位,“关于董事之规定,于不违反清算目的之限度,应准用于清算人” [1].只不过清算组织的任务是清理公司的债权债务,而解散前公司机关的任务是管理公司事务从事经营活动,二者虽然在行为内容上不同,但其身份是相同的。故对公司出现解散事由后已依法成立清算组织的,清算组织在诉讼中应作为清算中公司的机关(相当于法定代表人)代表公司进行诉讼,在承担责任上,应是判决清算中公司承担责任。这种观点的立足点是同一人格兼拟制说,即公司解散至清算完结前,其民事诉讼主体资格依然存续,但其民事行为能力受到限制,为清算目的设立的清算组织性质上为清算中公司的机关,由其代表清算中公司进行清算活动。另一种观点认为,公司解散成立清算组织的,该清算组织系因原公司解散主体资格消灭后,法律专为公司的清算目的而设立的清算法人,是独立于原公司的,其享有的是对原公司的债权债务进行清算的权利能力和行为能力,故在诉讼中清算组织应作为诉讼主体参加诉讼,但又仅以原公司的财产为限承担民事责任。该学说的立足点在于清算法人说。该学说的形成,很大程度上是我国计划经济的产物,在以国有经济为主体的情况下,企业解散时,多由主管机关组织清算组织对解散企业进行清算,该清算组织具有浓厚的行政管理色彩。在涉及解散的法人的民事诉讼中,一方面将清算组织作为诉讼主体(按理说既然是诉讼主体,就应承担民事责任),另一方面,又判决其以原法人的财产为限承担民事责任(如其不以自己财产承担责任,则不应作为诉讼主体,至多是代表或者代理原法人参加诉讼),这既与合同相对性原则不一致,又不能自圆其说。这种观点突出表现在《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第60条“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼”以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人”。笔者认为,基于公司在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本观点,为清理解散公司的债权债务成立的清算组织,在性质上应确定为解散公司在清算阶段的法人机关,而非原公司的延续,在具体诉讼活动中,由清算组织的负责人代表清算中公司参加诉讼。这在国外立法例中亦有类似的规定。如《德国民法典》第48条规定“清算由董事会负责进行。也可以选任其他的人为清算人”,“清算人具有董事会的法律地位”。《德国商法典》第149条规定“清算人在其事务范围之内,在诉讼上和诉讼外代表公司”。《日本民法总则》第七款第二项规定“清算人取代董事,成为其执行机关,处理清算事务。除此之外,其他机关别无变动”,“原则上董事即为清算人”。
  对破产程序清算中清算组织(清算人)的法律属性问题,西方国家破产法理论中有四种主要学说:一是代理说。该学说认为破产清算人是代理人,以他人的名义行使破产程序中的职务权限,至于代理的对象是谁,又有两种观点,即代理债权人说和代理破产人说。二是职务说。该学说认为破产清算人应视为强制执行机关的公务员,其行为是一种职务行为。三是财团代表说。该学说认为破产财产是因破产宣告,且以破产清算为目的而独立存在的财产,把这种财产人格化,法律把具有一定法律地位、本身作为集合体的财产,视为独立的公司,而清算人就是这种人格化的财产的代表人。四是社团代表说。该学说认为破产人和债权人共同构成了一个具有权利能力的社团,破产清算人即为这个社团的代表人。上述四种学说中财团代表说是现代破产法理论中最具代表性的学说,其中美国、日本均采此学说,德国也有相当多的学者持此观点。但笔者还是更倾向于江平老师的观点,即破产清算和非破产清算中清算组织(清算人)的区别仅仅限于来源不同,而在所从事的活动以及在从事清算过程中出现的名义都是一致的。并且无论以破产或以其他方式使公司解散,允许的活动范围是相同的,因此,没有必要设想一个抽象的财团作为公司存在,将破产清算人作为原法人人格延续的清算中法人的机关从理论上比较简捷、便于操作。清算组织(清算人)的任务是清理法人的债权债务,而解散前的法人机关的任务是管理法人事务从事经营活动,二者在行为内容上不同,但其身份是相同的[2].
  基于上面关于清算组织法律属性的分析,因清算组织性质上系清算中公司的法人机关,清算中公司与解散事由出现前的公司在法律人格上系同一民事主体,故在涉及到解散的公司的有关民商事纠纷中,清算中公司仍应以自己的名义参加诉讼活动;依法成立清算组织的,清算组织仅仅作为清算中公司的法人机关由其具体负责人代表参加诉讼活动;未成立清算组织的,仍由原法定代表人作为诉讼代表人参加诉讼。当然,在未成立清算组织的情况下,诉讼中常常会陷入无人应诉的尴尬境地,对此民事诉讼法第84条和第130条已经作了规定,即被告经依法传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
  七、公司解散债权人权利保护问题
  公司解散中,比较突出的问题是作为债务人的公司出现解散事由后,不依法进行清算,债权人的利益如何保障问题。对此,笔者认为法律制度设置中可以从以下三个方面来赋予债权人以司法救济手段。
  第一,确立公司终止制度,强调清算为公司终止的实质要件,明确公司解散事由出现后非依法清算公司人格视为存续,债权人仍可依据合同相对性原则寻求救济。公司终止的确立可以督促公司在出现解散事由后及时依法清算,在清算程序中了结全部债权债务关系;即使是资不抵债的,也应通过破产还债程序偿还其全部债务。换句话说,公司出现解散事由后,只要其未经依法清算并办理注销登记,其民事主体资格依然视为存续,债权人可以按照债务相对性原则对其提起诉讼,该公司仍应作为案件当事人参加诉讼,并根据公司制度理论独立承担民事责任。当然,由于实践中公司出现解散事由后,常常会出现人去楼空,名存实亡的情形,即使在案件审理中将其列为被告,并经合法传唤缺席判决后,债权人得到的也只不过是一纸空文,同时给人民法院的执行也出了个难题,即人民法院执行时由于找不到债务人,也无法查清债务人的具体财产,根本不可能切实执行生效判决,对保护债权人缺乏力度。但是,这种经营风险不仅仅是在债务人出现解散事由时才存在的,对于大量未出现解散事由的公司同样存在判决无法实际执行的问题。这种经营风险是公司在进入市场进行经营活动时当然要面对的,法律无法帮助其摆脱此种风险,法律的最大意义就在于在制度上给予债权人以司法救济手段。
  第二,通过清算程序的启动实现债权。我国实践中,很多公司解散后不依法进行清算,甚至明目张胆地假借解散之机,逃废债务,且这种逃债行为在性质上比通过假破产逃债更为恶劣,手段更为高明。再加上即使人民法院依法判决了债务人承担民事责任,因执行力度上的欠缺,更使得本应承担责任的主体逍遥法外。故应在法律上强化有关责任主体的清算义务,即除了解散的公司应依法进行清算外,依法负有清算义务的主体即公司的清算义务人应在公司出现解散的事由时,督促公司进行清算,甚至在公司不进行或者不能进行清算的情况下,负有积极进行清算的义务,否则即应对怠于清算所造成的损失承担相应的责任。有限责任公司的清算义务人为公司股东,股份有限责任公司的清算义务人为公司的控股股东。应当明确规定公司在发生解散事由后 15日内应当依法进行清算,组成清算组织的由清算组织负责清算,没有组成清算组织的,由公司的清算义务人组成清算组织进行清算。在债务人及其清算义务人对解散的公司未组成清算组织进行清算时,债权人有权请求人民法院裁决清算义务人对公司进行清算,人民法院对债权人的申请应予受理,并依法裁决有关民事主体进行清算。清算义务人无正当理由未在裁定的期限内组成清算组织进行清算的,人民法院可以依照民事诉讼法第102条、104条的规定,对清算义务人或者清算义务人的主要负责人、直接责任人予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时,在清算义务人下落不明或者不履行清算义务的,债权人也可以直接申请人民法院指定其他有关人员组成清算组织进行特别清算。赋予债权人请求人民法院裁决清算义务人进行清算和要求人民法院指定其他人员组成清算组织启动特别清算程序的权利旨在给债权人以更多的司法救济途径,通过法律的强制力启动非破产清算程序,通过对公司的财产和债权债务进行清理,及时实现债权人的债权。因很多的公司在出现解散事由时事实上已经是资不抵债,即使债权人通过法律的手段启动了清算程序,但因公司的财产已不足以偿还全部债务,债权人的权利在非破产清算程序中也无法实现,最终只能通过破产清算程序的完成实现极为有限的债权。故对于债权人来说此种救济方式对其权利的保护力度不够,只能说是在法律上赋予了债权人更多一种选择,即其可以选择通过诉讼方式,督促解散公司的清算义务人进行清算,或者启动特别清算,并有可能通过清算实现其债权。但该救济手段,对于公司解散时经营状况较好,财产足以偿还全部债务的公司的债权人是有积极的现实意义的。
  第三,通过追究清算义务人的民事责任实现利益保护。对债权人来讲,这第三条救济途径应该说是最有效、最便捷的了,即在债务人解散时,如何能够直接追及到解散公司清算义务人的民事责任。但是根据公司制度理论,公司一经合法产生,就具有独立法人资格,拥有独立财产,对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任,公司与其投资者是彼此独立的民事主体,投资者仅以其投资对公司承担有限责任。故在公司解散的情况下,原则上应由公司独立承担民事责任。公司的清算义务人在公司解散时负有的基本民事责任只是清算责任,即对公司的资产和债权债务进行清算的责任。只有在以下几种例外情况下才能够追及到清算义务人的民事责任:一是清算义务人的侵权责任,即基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。因公司的所有财产(包括注册资金和企业经营取得的收益)系该公司对外承担债务的一般担保,故公司的出资者在侵犯公司的财产权利时,同时构成了对债权人权利的侵犯。清算义务人的侵权责任具体包括以下三种情况:(1)清算义务人在法定期限内未依法履行清算义务,造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的,债权人可以要求清算义务人在损失范围内对公司债务承担民事赔偿责任。(2)清算义务人恶意处置公司财产给债权人造成损失的,应当在损失范围内对公司的债务承担赔偿责任。(3)清算义务人侵占公司财产的,应当在其侵占财产份额内对公司的债务承担连带责任。既然是侵权责任,在构成要件上就应当具备一般侵权民事责任的构成要件,包括行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错等四个方面,具体说,一是清算义务人有故意抽逃出资、恶意处置财产、非法侵占解散公司财产的作为的侵权行为,以及依法应当清算而未清算,造成公司财产流失、贬值等不作为的侵权行为;二是因清算义务人的侵权行为造成了解散公司赖以清偿债务财产(即作为债务一般担保的公司财产)的减少,造成了债权人的实际损失;三是清算义务人的侵权行为是造成债权人实际损失的直接原因,即正因为清算义务人作为和不作为的侵权行为直接导致了债权人债权的不能实现或者不能完全实现;四是清算义务人对其侵权行为具有过错,包括故意和过失两种形态,即明知不该为而为之或者应为而不为,或者应知该为(或不该为)而不为(或为之)造成债权人损失的。清算义务人侵权损害赔偿范围包括积极损害债权人权益行为和不作为损害债权人权益行为造成的债权人的实际损失。
  二是直索责任。清算义务人在公司出现解散事由时,不仅未及时依法进行清算,且侵占公司的财产,造成该公司财产与其财产混同,无法区分的,系利用该公司的独立人格和有限责任逃废债务,根据诚实信用原则和权利不得滥用原则,应当追究滥用公司人格的出资者的民事责任。即清算义务人侵占公司财产,造成清算义务人财产和公司财产混同的,清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。追究清算义务人的直索责任有利于通过加大清算义务人的民事责任来防范实践中借解散之机逃废债务的恶意行为,以加大规范民事主体退出市场的力度,保护债权人利益。
  三是清算义务人对公承诺的民事责任,这种民事责任产生于《企业法人登记管理条例》以及该条例《施行细则》的有关规定和目前工商行政管理机关的具体行政行为。《企业法人登记管理条例》第二十一条规定:“企业法人办理注销登记,应当提交清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件”,该条例《施行细则》第五十条规定:“企业法人申请注销,应提交主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明”。正是基于上述规定,工商行政管理部门在具体办理企业法人注销登记时,只要企业法人的出资者、开办者向其出具了负责清理债权债务的文件后,即可办理法人的注销登记。对这种承诺如何看待,存在三种不同的观点。一种观点认为,既然上述规定将出具负责清理债权债务文件与清理债务完结作为注销的两个同等条件,该承诺的结果就应等同于清理债务完结的结果,清算义务人应当承担企业债务的偿还责任。另一种观点认为,鉴于实践中清算义务人向工商管理机关出具的承诺五花八门,故应分别予以对待,不应过多加大清算义务人的民事责任。对于明确承诺承担偿还责任的,或者承诺予以担保的,应当按照其承诺由其承担偿还责任或者担保责任;如果仅仅承诺负责处理等的,则不宜要求其承担偿还责任,而应由其承担清算责任。第三种观点认为,对于承诺负责处理的,不应免除其对企业债务的民事责任,否则,容易给违法者以可乘之机,故应由其在造成企业财产损失范围内对企业法人的债务承担赔偿责任,这是符合其承诺的原意的。笔者赞同第三种观点,即清算义务人未履行清算义务,且在申请注销企业登记过程中,作出对企业债务承担偿还、保证责任等承诺的,应按照其承诺的内容对企业债务承担相应的民事责任;作出对企业债权债务负责处理等承诺的,应在造成企业财产损失范围内对公司的债务承担赔偿责任。清算义务人未履行清算义务,以欺诈手段骗取工商行政管理机关办理企业注销登记的,清算义务人应当对企业的债务承担赔偿责任。前已述及,这种清算义务人基于对公承诺产生的民事责任多是发生在非公司制企业法人中,公司制企业法人中这种情形不多见,在此介绍更多地是为了全面明确作为法人出资者在法人出现解散事由后的民事责任。当然,如果实践中公司存在类似情形的,在处理时可以比照处理。
  四是清算义务人基于投资不足产生的民事责任。主要是指清算义务人对解散的公司的实际投资与注册资金不符,但解散的公司已具备法人资格的,清算义务人在清算公司不能清偿债务时,在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。当然,此种情况下,由于解散的公司有独立的财产,具体承担责任时可首先由解散的公司承担偿还责任,不能偿还的,再由其投资者承担。这里应当注意清算义务人对公司存在投资不足或者实际没有投资的,以致公司自始不具备法人资格的,这种情况下,清算义务人对公司债务的承担不属公司解散状态下民事责任的范畴(前已述及)。
  另外,对于清算义务人不履行清算义务,是否当然承担解散公司债务问题,有学者提出,只要股东不履行清算义务就应当承担债务人的民事责任。对这种理论,笔者很想赞同,因这种观点确实能够从根本上解决公司解散事由出现后不进行清算的问题,但是,由于清算义务人对解散的公司负有的仅仅是进行清算的义务,根据侵权法律制度理论,其仅对因其怠于清算这种不作为的侵权行为给债权人所造成的实际损失承担责任。债务人对债权人的债务与清算义务人的侵权行为并无必然的因果关系,故基于清算义务人的侵权行为判由其直接承担债务人债务的偿还责任缺乏相应的法律依据。当然,也有观点认为应适用揭开公司面纱制度,以“股东的控制权滥用行为,客观上损害了债权人利益或社会公共利益”为由,否认公司的独立人格,由清算义务人直接承担其民事责任。对此,因涉及到是否突破公司制度理论,故有待于我们在审判实践中进一步摸索以寻求一个更为合法、便捷的方式。
  参考文献:
  [1]史尚宽著:《民法总论》, 中国政法大学出版社2000年版, 第201页。
  [2]江平主编,《法人制度论》,中国政法大学出版社,1994年6月第1版,第161页。
  最高人民法院·刘敏