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域名和商标争议的利益平衡 如何选择最佳的域名争议解决方式

2020年12月23日  上海公司律师   http://www.dygsls.com/

  张风娟律师上海公司律师,现执业于上海正策律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

域名和商标争议的利益平衡




域名的技术特性


当我们要决定适用怎样的法律调整某一事务时,首先必须知道这一事务的特1生。域名是连接到国际互联网上的汁算机的地址,为了便于人们发送印接收电子邮件、或访问某个网站而设计。”域名在因特网上的使用主要是为了区别其它网站主页的地址。域名用英文字母表示,每一个域名只对应一个数字物理地址。在因特网上,域名具有唯一性。人们知道某一个网站的域名之后,就可以通过键入该域名访问到该主页,从而了解该主页上发布的新闻、商业、科技等信息。域名按级别可以分为顶级域名、二级域名和三级域名等。顶级域名分为国家级顶级域名和通用顶级域名两种,二级域名或三级域名往往与一个企业的名称或商标相同。企业要建立主页,就要向域名注册机构申请域名注册。国家级顶级域名下的域名注册由各国域名注册机构行使;通用顶级域名下的域名注册由美国政府管理,具体事宜由位于美国加州的“互联网名址分配公司” 管理。


从技术上看,域名具有以下几个特性:1、唯一性和排他性。因特网覆盖全球,域名在全球也只有一个,某人一旦注册了一个域名,其他人便不能注册相同的域名。2、“先申请, 先注册”原则。域名在注册程序上遵循先来后到的原则,域名注册机构没有义务审查所申请注册域名是否与在先权利冲突。如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条规定: “各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突,是否侵害了第三者的权益。任何因这类冲突引起的纠纷,由申请人自己负责处理并承担法律。当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同,并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时,注册商标或者企业名称持有方若未提出异议,则域名持有方可以继续使用其域名”。如果一旦发生纠纷,CNNIC不充当调停人。这两个特性为域名抢注者提供了抢注的契机。只要在他人之前注册了一个域名,就拥有了这个域名的独占权,别人再也无法注册该域名或使用。


域名抢注的经济动因


抢注,顾名思义,指抢在他人之前将自己认为有价值的文字、字母或其组合注册为域名,甚至是同时大批量的注册。随着因特网在全球的普及,人们都意识到网络经济必将成为全球经济增长的新亮点。网络蕴涵着巨大的商机。企业为了适应电子商务的需要,纷纷建立本企业的网站,把企业的门户搬上网络。前文已经介绍,在因特网建立一个主页的前提是首先要注册获得一个网址,该网址需用域名来指引。如果一个域名能与自己企业名称或出售商品或服务的商标相一致,无疑对宣传、推销起到很好的作用,同时也便于消费者查找。


抢注者利用域名的技术特性,首先注册了别的企业想要注册的域名,这样就给别的企业带来了不方便。抢注者在抢注域名之后一般采取以下步骤:1、待价而沽,把自己抢注的域名以高价转让给别人; 2、自己使用,为生产的商品或服务作宣传建立主页。前者的行为是一种商业投机,或者说是投资。有的书上把抢注描述为“将他人的商标注册为域名,再出价让权利人将这些域名赎回去,借以敲诈勒索商标权人。”笔者对此不敢苟同。敲诈勒索是刑法上的概念,是指以威胁为手段,非法索取他人数额较大的财物的行为。这里,抢注人并没有实施威胁或者要挟,他人可以买,也可以不买,价格可以协商。


域名的财产性


从域名的技术性来看,域名是注册人与域名管理机构达成的一项合同。注册人在网上填写注册人的信息,并接受注册条款,支付注册费用,每年缴纳年费,域名管理机构就提供相应的服务。这看似是一项服务合同,但是域名的价值又不仅于此。抢注人转卖域名从另一方面恰恰体现了域名的价值。根据传统的民法物权理论,一项完整的财产权应包括占有、使用、收益和处分四项权能。域名注册者注册域名之后便拥有了该域名的独占权,他人再也不能注册相同域名,这是占有权。注册人还可以在自己的域名地址下建立主页,用于宣传、建造平台等,这是使用权;他当然也可以出租,转让;任意处分都是他个人的行为。按此推论,域名抢注行为就好比投资股票、债券一样,可以看作是一种财产投资行为。


抢注行为的法律性质


域名注册行为是完全自愿的民事行为,商标权人可以注册,也可以不注册。其他人也有权利注册没有被注册的域名。一项民事行为是否有效得看其是否符合相关法律的规定, 《民法通则》对民事行为的有效、可变更、可撤销、无效作了规定。第58条规定了民事行为无效的几种情形:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。第59条又规定了可撤销的民事行为:显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。把《民法通则》第58条、第59条的规定对照到域名抢注行为上。显然,抢注人没有利用欺诈、胁迫等手段,那么是否属于趁人之危呢或者损害了国家、集体、或第三人的利益由于域名的注册具有唯一性,和排他性,而域名使得商品在网上具有绝好的宣传作用,如果把别人的域名注册去了,对商标权人来说将处于一种尴尬的地位。抢注人正是利用了商标权人应取得与商标相同域名的心理,才能获取利润。其实,域名被抢注虽然给商标权人带来了不便,但是不会使他处于比原来更不利的地位。所谓不便,也只是局限于在网络领域。实际上,抢注使得商标权人丧失了在网络中的优势。此外,抢注行为可能损害的是商标权人的利益,而不是损害消费者的利益。消费者可以通过浏览网页而识别域名所代表的内容,所以也不会构成“损害国家、集体或者第三人的利益”。至于抢注人以高价出售域名,是否属于显失公平笔者认为法律应当支持合理公平的域名交易,因为正如前文分析的那样,域名具有财产的性质,促进财产的有效流动应当是现代民商事法律的功能之一。允许域名转让,可以兼顾到注册人的合法利益和其它一些特殊情况,如果多个人都对同一域名主张权利,用价格的方式也可以平衡各方的冲突,使域名这种稀缺资源合理地分配。但是如果注册人漫天要价,法律则应当对其进行规制。


二、 《商标法》与抢注行为


根据《商标法》,商标权人对商标享有独占权。所谓独占权,就是说有权阻止他人使用其商标进行商业行为,或者使用与其注册的商标相似的商标。侵犯商标权行为一般要满足两个条件:一是要在相同商品或相似商品上使用;二是两个标识相近似,在公众中会引起混淆。"商标是具有标识商品的作用的,商标和商品或服务联系在一起,权利人会投入大量的财力培养自己商标的声誉。所以,商标是具有价值的,商标可以转让就体现了商标的价值。那么将他人的注册商标注册为域名是否会侵犯商标权呢《商标法》对此没有规定,对照以上商标侵权行为的构成要件,首先是必须将相同或相似的商标用作商业用途。上文所举例的抢注行为,目的是为了出卖抢注的域名,并不是用于其本身的商业宣传。那么出售域名的行为是否属于商业使用诚然,出卖域名实属商业目的,但商标法要求的商业用途和这里的出卖行为属两种不同性质的行为,前者是使用商标的标识功能用于自己的产品或服务,在公众中引起混淆,提升自己商品或服务的销量,而后者是利用商标权人希望统一自己商标和域名的心理牟利,所以后者的使用不是商标使用。根据传统的商标侵权理论的要求,侵权的标记必须是被用于工商业用途,若只是注册了一个域名,但并未使用于工商业用途,则一般不会直接对商标权人造成损害后果。事实上,至今还没有一国的商标法中规定:"用他人的已经注册商标去进行域名注册,本身会构成侵权"。其二,是否会引起公众的混淆混淆的涵义是导致消费者对商标权人的商品或服务的来源、企业的隶属关系、投资关系等产生误解。公众上网寻找企业、商店时,可能会认为某企业名称或某商标名称和他的域名是相同的。往往会键入"商标+com"来登陆企业商品主页。但是,只要在主页上没有把他人商标用于商品,作虚假宣传,就不会引起公众对商标的混淆,最多令人觉得很不方便,况且大多数人登陆一个网站时不会只键入名称,大多数还是通过搜索引擎来寻找对应的网址的,他们更关注网站的内容而不是网址。所以,单单就抢注行为来说,并不违反现行的《商标法》。法律对商标权的保护也不是必然扩展到域名的保护。


我们仔细审视一下出售行为。如果注册了BMW .COM之后,并打出广告出售,出卖者的投机意图显而易见,购买者当然可以推测出售者和宝马公司没什么联系。这里,注册人只具有出售的目的而没有经营的意图。域名只是因特网中的地址代号,域名不等于商标。公众在区分商标的时候一般都会把商标所对应的商品或服务联系起来,不会仅仅因为在域名的组成中含有商标而认为这个网址就一定是商标持有者的,他们还会浏览网页,查看具体内容。把他人商标注册成域名或许会给消费者带来了不便,因为它提供了一个错误的“指路牌”,但可以肯定,抢注商标行为一般不会引起公众对原有商标的混淆。


三、《反不正当竞争法》与抢注行为


《反不正当竞争法》在侵权认定上与《商标法》不同,两者保护的客体也是不同的。 《商标法》保护的是商标权,其一切权利都是围绕着商标的使用,而《反不正当竞争法》保护的是公平有序的市场竞争秩序,调整的是市场中竞争者之间的关系,规范的是不正当的竞争行为。不正当竞争行为的存在是《反不正当竞争法》适用的前提条件,保护工业产权巴黎公约规定:凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条款a项规定:凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法应构成不正当竞争的行为,并特别界定了商标混淆、弱化等构成不正当竞争行为的情形。”我国《反不正当竞争法》第2条这样规定,经营者在市场交易中,应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则,不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。诚实信用是指“由尊重他人的权利之观念决定的相应行为”:诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的权益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。


判断一个行为的正当性,主要看行为人是否基于诚实信用而行事,也就是相关法律常常引用的主观上的“善意”和“恶意”之分。表现在外的是这项行为是否对造成商标权人利益和消费者权益的损害,《反不正当竞争法》第5条列举了以下几种属于不正当竞争的行为, 假冒他人的注册商标; 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品混淆,使购买者误认为是该知名商品; 擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品; 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品作引人误解的虚假表示。


恶意竞争的直接后果是会造成原商标的“淡化”,市场份额的减少,消费者的蒙蔽,市场秩序的混乱。这种行为,应该规入法律禁止之列。但是,如果域名注册人不把他注册的域名用于商业目的,而用于转让或者建设自己的网站,则应当依据个案分析。在域名领域,不存在在先权利,而是“先来”和“后到”并存,在现实社会中的各项权利的保护不是自然延伸到网络中。所以,只要没有利用所注册域名作虚假宣传,就不会和别人的权利相冲突。有的观点认为这种出售行为可以视为是将域名用于商业目的,属于“工商活动”。世界知识产权组织在对其1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》进行解释时说到: “本示范规定亦适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的当事方之间并不存在直接竞争的情况”。”诚然,出售域名的行为属于商业牟利行为,但此商业行为非彼商业行为。其实,反不正当竞争法的宗旨是维护市场秩序的稳定,鼓励有序的竞争,这就需要平衡“在先权利”、 “在后权利”以及“公众利益”,达到整体效益的最大化。


四、针对域名抢注的相关立法


针对抢注行为的大量发生,又鉴于它的投机性,世界各国和国际组织纷纷出台规定规范域名登记和使用。在1999年8月26日出台了《统一域名争端解决政策》。1999年 10月24日ICANN又颁布了《统一域名争端解决政策实施规则》。世界知识产权组织在1999年出台了《世界知识产权组织关于统一域名争端解决政策的补充规则》,作为对上述文件的补充。这些文件的重大意义在于确立了"域名抢注"的标准,而这个标准是审理域名抢注案件的关键。


UDRP规定,要想在行政仲裁程序中获胜,起诉方必须证明以下三点:该域名和起诉方持有的商标或服务标记相同或混淆性相似;域名持有人对域名没有权利或合法利益;该域名是被恶意抢注和恶意使用的。如果不能证明其中任何一点,根据《统一域名争端解决政策》,起诉方将面临败诉。该"政策"还提供了一些具体标准来确定"权利或合法利益"与"恶意"。而对起诉方的补偿仅限于转交域名权或取消域名,不包括金钱补偿。


美国司法机关审判域名纠纷前期主要以1995年《反商标淡化法》,作为法律依据,该法虽然规定在商标法中,其实质却具有反不正当竞争法的性质。"为了顺应电子商务的发展,美国国会针对域名抢注于1999年11月又通过了《反域名抢注消费者保护法》,规定了在某些情形下域名注册人以他人商标或与他人商标类似的名称注册为域名可能侵犯他人商标权。该法规定域名注册人承担侵权的基本构成要件是:1、客观上必须实施注册、交易或使用域名的行为,而且该域名与他人具备绝对显著性的普通商标或高知名度驰名商标相同或混淆相似,或者该域名构成淡化驰名商标;2、主观上必须处于"恶意"。


我国于1997年6月由国务院信息化工作领导小组办公室颁布了《中国互联网络域名注册暂行办法》及其《实施细则》,对投诉域名获得支持的前提条件也作了具体规定:投诉人享有受法律保护的商标权;投诉人的域名与该商标相同,或者具有足以导致混淆的相似性;域名持有人对该域名及包括该域名的其它字符组合不享有商标权,也没有受法律保护的其他权利和利益;域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意; 投诉人的业务已经或者极有可能因域名的注册与使用受到损害。2000年底CNNIC发布了《中国互联网络域名争议解决办法 》及其实施细则、《中文域名争议解决办法》。2000年8月北京市高级人民法院颁布了《关于审理因域名注册使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》,将域名抢注界定为违反诚实信用原则和商业道德的不正当竞争行为,适用《民法通则》、《反不正当竞争法》。2001年6月最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉及网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。


上述的这些规定,都把“恶意”作为认定域名侵权的条件,并对在何种情况下构成“恶意”作了细化的规定,这是判断域名抢注行为合法性的有效方法,所不足的是有偏向保护商标权人而忽视域名注册人权利的倾向。网络作为新兴的事物,其出现必然带来新的牟利机会。市场经济并不排斥投机行为,况且很多域名抢注行为是发生在立法之前如前文所述,域名也应视为注册者的财产,对于个人的财产,法律都明令保护。如我国《宪法》第13条规定: “公民的合法的私有财产不受侵犯。”,除非公共利益的需要,个人财产不得随意征收。但是,许多域名法规采用了直接把域名划拨给商标权人的方法,使得商标权人无形之中获取了很大的额外利益。制度的设计应使每个市场主体都有机会获得最大化的利益,同时使社会资源的分配处于均衡的状态。


五、结语


其实,域名的纠纷可以通过多种途径解决,比如有人注册了 eastday.com,相关权利人可以用 east-day.com、east.day.com或 east day.com等作为域名加以申请,也不会影响网页的建设。商标权人也可以通过谈判的办法解决商标权和域名的纠纷,争取以最低的价格获得域名的转让。另外,如果商标权人不愿意通过在已经被注册的域名上加“一”、“.”、“—”的方式为自己申请域名,则可以在”国际互联网专门委员会” 新增的7个顶级下申请域。这样,即使是同一商标也可以申请不同域名,如 eastday.com已经被注册,还可以申请eastday.art, eastday,firm, eastday.store等等。”或许有一天,计算机技术有了新的突破,域名便不再成为纠纷。


诚然,在现有条件下,有关域名抢注行为,特别是恶意抢注,或对驰名商标的抢注等现象,不论是学术界还是司法实务界都已达成共识。经过一轮疯狂的注册之后,域名似乎已经成为稀缺资源。笔者也无意为抢注行为辩护,抢注者占用域名不使用,而待价而沽,无疑是一种资源浪费。笔者只是想指出现行法律中无法说通的几个问题。其实,有关域名和商标的争议归根结底是各方利益的平衡问题,目前有关这方面的立法都是“一边倒”地偏向了商标权人,赋予了商标权人更大的权利,这与先前的《商标法》和《反不正当竞争》是不相融合的。市场的问题应通过市场的解决,法律的目的是促使所有的市场主体都能积极进取,在合法前提下实现利益最大化,如何制定一套解决域名纠纷的法律并将其纳入到现有法律体系,仍是立法界和学术界亟待研究解决的问题。


作者单位:上海华东政法学院









如何选择最佳的域名争议解决方式

问:随着互联网的飞速发展,域名纠纷日趋增多。目前,关于域名争议有哪些解决方式,它们各有什么优势和不足,实践中应当如何选择 答:从我国目前的情况看,解决域名争议的方式主要有以下几种:1、当事人自行协商解决争议;2、中国互联网络信息中心授权仲裁机构解决争议;3、司法诉讼解决争议;4、其他解决方式。以下笔者将对上述几种解决方式进行评析,供大家参考。 一、当事人自行协商解决争议 协商解决争议,即由争议当事人直接接洽处理有关域名纠纷。由于涉案双方彼此清楚纠纷症结所在,同时又无类似仲裁或诉讼中必须出示有效证据的过高要求,极大的方便了当事人准确充分地阐明自己的观点和立场,因此这种解决方式在实践中运用极广。 友好协商解决域名争议的方式,比较符合我国长期以来“息讼止争”及“以和为贵”的传统文化,易于被人们所接受。如果能够有效协商处理,无疑是商业上的成功。 但需要提示的是,往往大多数协商只停留在电话或面谈等口头形式,因为久谈不决而一拖几年,一旦超过了诉讼时效,法律的最后保障也将丧失殆尽。为此建议当事人应当将协商的会议纪要或者取得的阶段性共识,用书面方式固定下来并经由双方签字确认,以确保协商成效。 二、CNNIC授权仲裁机构解决争议 CNNIC授权中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心,作为其指定的域名争议解决机构受理其负责管理的CN/中文域名争议,目的在于以快捷简便、低成本的方式来解决现实中出现的大量域名争议问题。2006年3月17日新修订的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》开始实施,新《办法》围绕注册人权益保障这一核心,对域名争议的解决作了详细规定。此种解决方式呈现出以下特点: 裁决者专业性强。《办法》第4条规定“争议解决机构实行专家组负责争议解决的制度。专家组由一名或三名掌握互联网络及相关法律知识,具备较高职业道德,能够独立并中立地对域名争议作出裁决的专家组成。域名争议解决机构通过在线方式公布可供投诉人和被投诉人选择的专家名册。” 裁决快捷高效。《办法》第18条规定“争议解决机构建立专门的互联网络网站,通过在线方式接受有关域名争议的投诉,并发布与域名争议有关的资料。”从提交投诉。到答辩,到专家组作出裁决,均有严格的时间要求。如无特殊情形,专家组应于成立后14日内就所涉域名争议作出裁决,并将裁决书提交域名争议解决机构。 裁决易于执行。《办法》第16条规定“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的,自裁决公布之日起满10日的,域名注册服务机构予以执行。”鉴于CIETAC域名争议解决中心与域名管理机构 CNNIC的授权关系.CIETAC争议解决中心作出的裁决往往被无条件接纳而直接由该管理机构执行或者推动执行,从而使裁决易于执行。 尽管CIETAC域名争议解决中心在处理域名纠纷上具有一定优势。但是其局限性也十分明显: 受理的纠纷有限。《办法》第2条规定“本办法适用于因互联网络域名的注册或者使用而引发的争议。所争议域名应当限于由中国互联网络信息中心负责管理的 CN域名和中文域名。”其他的域名,如“.ORG”“.NET”引发的争议,不在此受理范围内,中心将无权处理。而且,为了稳定注册域名的权利,防止已注册域名因无终期而有可能被注销,修正后的《办法》还特别设定了时间限制,《办法》第2条同时规定,“所争议域名注册期限满两年的,域名争议解决机构不予受理”。 败诉方方式有限。依据《办法》第14条的规定,专家组对败诉方的裁决仅限于“注销已经注册的域名”,或“将注册域名转移给投诉人”,或“驳回投诉”,而不涉及任何损害赔偿方面的问题。 裁决效力非终局性。《办法》第15条规定“在依据本办法提出投诉之前,争议解决程序进行中,或者专家组作出裁决后。投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼.或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。” 三、司法诉讼解决方式 目前,我国法院审理域名纠纷案件主要适用的法律有《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,此外《北京市高级人民法院关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》也具有较强的指导价值。通过法院的司法程序处理纠纷,对域名保护力度更强。主要体现在以下几个方面: 解决纠纷类别较多。法院受理的域名纠纷指所有涉及计算机网络域名注册、使用行为产生的民事纠纷,包括有域名与域名之间,域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等权利之间的纠纷案件。其中,涉外域名纠纷也包括在内。 审案法院级别较高。《解释》第2条规定“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。” 败诉方承担方式较多。《解释》规定了停止侵权,注销域名,赔偿损失等多种方式。威慑力强于前述CNNIC的处理方式。 四、其他解决方式 除上述三种主要方式外,还有非CNNIC官方授权的纯粹民间仲裁机构仲裁方式处理域名纠纷,以及由双方均信赖的第三方出面调解的方式解决争议。这里的民间仲裁机构可以是全国的仲裁机构也可以是地方仲裁机构.双方应在纠纷发生前或发生后达成仲裁协议方能提交仲裁机构解决纠纷,仲裁裁决对争议双方是终局的,具有法律约束力的。而调解则宽松度更大,调解后制作的调解书通常是没有强制力的,允许双方反悔。 五、小结 域名纠纷层出不穷,其争议的解决方式也因纠纷的具体状况不同而有所差异。协商解决的主动权掌握在双方当事人手中,考验的是谈判者的谈判技巧和谈判砝码,其效率高低和成功与否完全取决于当事双方。而仲裁以其一贯具有的专业、高效性质对惜时如金的企业家们更有吸引力。同时,具有官方背景的CNNIC授权下的仲裁又隐约有些许政府支持的心理安慰。当然。囿于仲裁受案范围较小。诉讼方式作为最后的“安全阀”,也有其存在的价值和意义。倘若域名争议较为复杂,且权利人也希望一揽子追究包括索赔在内的民事,诉讼解决不失为一种彻底解决的好方法。


时间:2006-3 作者:陶立峰